张某挪用公款案——以商业合作为名将公款出借给他人使用的定性

基本案情

被告人张某与史某博（另案处理）系同乡，存在长期交往。2014年 6月，史某博拜访张某，告知张某自己与某装潢公司开展木制品家具制作 与安装业务，需要先行垫资制作木制品家具，但其缺少发展资金。 2014年下半年，张某利用担任某国有企业集团党委副书记、董事、总裁 等职务上的便利，指令该集团公司的下属国有企业某贸易公司总经理宋 某某，以某贸易公司与史某博进行商业合作的形式，为史某博承接某装 潢公司木制品家具制作与安装业务提供资金支持，以规避集团关于禁止 出借资金的规定。业务活动通过以下方式开展：（1）史某博以某贸易公 司业务员的身份与某装潢公司洽谈，承接某装潢公司的木制品家具制作 与安装业务，并以某贸易公司名义与某装潢公司签订木制品家具制作与 安装合同，某装潢公司先行支付合同金额的约18%作为预付款。（2）某 贸易公司与史某博的某家具公司签订分包合同，将木制品家具制作和安 装业务分包给某家具公司，合同金额为某贸易公司与某装潢公司签订合 同金额的约95%，剩余5%的合同金额为某贸易公司的“差额利润”。分包 合同约定：在某装潢公司支付合同金额约18%的预付款基础上，某贸易公 司增加分包合同金额30%的资金作为预付款（垫资款）支付给某家具公司 ，预付款（垫资款）单笔不超过800万元，期限为3个月。（3）某家具公 司制作木制品家具，直接向某装潢公司供货并负责安装。（4）每单业务 完成后，某装潢公司根据与某贸易公司签订的合同金额，向某贸易公司支付货款，某贸易公司收到货款后，根据与某家具公司签订的分包合同 金额向某家具公司支付货款。（5）每单业务中，某贸易公司收取上述两 合同金额之间的差额费用，约占合同金额的5%。 2014年12月至2017年3月，某贸易公司在20单木制品家具制作与安装 业务中，累计39次向某家具公司垫资提供资金共计1266.9万余元，为某 家具公司的经营活动提供资金支持。案发后，上述资金全部归还。被告 人张某被采取留置措施后，主动交代办案机关还未掌握的其本人挪用公 款的罪行。

（被告人张某受贿、国有公司人员滥用职权犯罪事实略）

江苏省镇江市中级人民法院于2021年9月15日作出（2021）苏11刑初 10号刑事判决：被告人张某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，与其他 犯罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。宣判 后，张某提出上诉。考虑到张某有其他酌情从轻处罚的情节，江苏省高 级人民法院于2022年11月28日作出（2021）苏刑终287号刑事判决：被告 人张某犯挪用公款罪，改判有期徒刑二年，与其他犯罪并罚，决定执行 有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。

裁判理由

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定： “国家工作 人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者 挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三 个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重 的，处五年以上有期徒刑……”本案的争议焦点为：被告人张某指令下 属国有企业与某家具公司开展商业合作并提供垫资的行为，是否属于挪 用公款。 国有企业与民营企业开展商业合作，合法的出资行为受法律保护，但若国有企业并未实质介入商业合作，而是根据行为人个人指令，以 商业合作为幌子，违规出借资金供其他单位或个人使用，则属于挪用公 款。甄别相关行为系商业合作中合法的出资行为，还是以商业合作为名 实施的违规出借公款行为，应当结合国有企业是否有参与商业合作的需 求、是否实际履行商业合作合同、是否实际承担商业风险及获取商业收 益等情况，对国有企业是否真实介入并参与商业合作进行实质审查判断 。

本案中，从形式上看，某贸易公司系与某家具公司、某装潢公司签 订合同，开展三方商业合作，但实质判断，某贸易公司并未介入商业合 作，被告人张某个人决定违规向某家具公司提供资金。（1）所谓商业合 作系基于张某个人指令开展。张某在明知史某博开展业务缺少资金的情 况下，指示下属企业某贸易公司总经理宋某某为史某博提供资金。根据 张某指令，宋某某考虑需规避公司禁止出借资金的规定，遂决定以合作 贸易形式垫付资金给史某博。（2）某贸易公司并无参与案涉商业合作的 实际需求。某贸易公司主营国际、国内大宗贸易，不了解木制品业务 ，不具备开展案涉业务的条件。（3）某贸易公司没有实际履行合同的行为。某装潢公司的招投标活动系由史某博以某贸易公司的业务员身份参 加；参与某装潢公司招标活动的投标合同、报价单等材料由史某博制作 ，制作完成后直接到某贸易公司盖章；中标后的供货、安装等都不经过 某贸易公司，均由某家具公司完成，某贸易公司在合作中仅实施垫资行 为。（4）某贸易公司没有收益。某贸易公司在每笔业务中虽收取合同金 额约5%的费用，但该公司资金并不宽裕，为开展业务需向银行借款，承 担借款利息，且在合作中还要承担开票税费。某贸易公司的收益与所需 支付的借款利息及开票税费等成本基本持平，故某贸易公司所谓的“获 益”本质系其资金成本，并非商业合作经营收益。因此，张某指令下属国有企业与某家具公司开展商业合作并提供垫资的行为，系以商业合作 为名实施的违规出借公款的行为，符合刑法第三百八十四条第一款的规 定，应当以挪用公款罪定罪处罚。

裁判要旨

在挪用公款刑事案件办理中，甄别相关行为系商业合作中的合法出 资行为，还是以商业合作为名挪用公款行为，应当结合国有企业是否有 参与商业合作的需求、是否实际履行商业合作合同、是否实际承担商业 风险及获取商业收益等情况进行实质判断。国家工作人员利用职务上的 便利，以商业合作为幌子，实质系挪用公款归个人使用，符合刑法第三 百八十四条规定的，以挪用公款罪定罪处罚。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第384条

一审：江苏省镇江市中级人民法院（2021）苏11刑初字第10号刑事 判决（2021年9月15日）

二审：江苏省高级人民法院（2021）苏刑终字第287号刑事判决 （2022年11月28日）